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Juin 2015

 Sommaire :

1/ Heures et jours travaillés, la « preuve est partagée » entre le salarié et l’employeur.

2/ Emploi successivement à temps plein et à temps partiel, l’indemnité de licenciement se calcule proportionnellement.

3/ Conséquences sur le contrat d’une dispense de préavis à l’initiative de l’employeur. 

 

1/ Heures et jours travaillés, la « preuve est partagée » entre le salarié et l’employeur.

En cas de litige sur l’existence ou le nombre d’heures ou de jours de travail effectués, l’employeur et le salarié se partagent la « preuve » du temps travaillé.

« Preuve partagée »

Preuve en deux temps. - En cas de litige relatif à l’existence du temps travaillé ou à sa durée (heures, jours), la charge de la preuve appartient aussi bien à l’employeur qu’au salarié. Le juge tranche le litige en se fondant sur les éléments fournis par les deux parties. Au besoin, il ordonne toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (c. trav. art. L. 3171-4).

Pour le temps travaillé. - La « preuve partagée » s’applique aux contentieux relatifs aux heures payées à taux normal et aussi :

- aux heures supplémentaires (cass. soc. 30 septembre 2003, n° 02-42730, BC V n° 248 ; cass. soc. 4 février 2015, n° 13-20891 FSPB) ;

- aux heures complémentaires (cass. soc. 10 mai 2007, n° 05-45932, BC V n° 71) ;

 

- au temps de travail réalisé dans le cadre d’un forfait annuel en jours (cass. soc. 23 septembre 2009, n° 08-41377, BC V n° 200) - à l’alimentation du compte épargne-temps (cass. soc. 22 mars 2012, n° 11-11529 D).

 

Étape 1 : le salarié apporte ses éléments

Éléments suffisamment précis. - En premier lieu, le salarié doit présenter des éléments de nature à « étayer » sa demande (cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-47376, BC V n° 200). Il ne s’agit pas de prouver le nombre d’heures de travail effectuées, mais d’apporter des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments (cass. soc. 24 novembre 2010, n° 09-40928, BC V n° 266).

Relevés d’heures. - Les juges acceptent les relevés établis par le salarié à la demande de l’employeur (cass. soc. 19 janvier 1999, n° 96-45628, BC V n° 29). Mais en pratique, ce sont souvent les relevés établis à l’initiative du salarié qui lui permettent d’étayer sa demande (exemples, voir tableau). Toutefois, s’ils ne sont pas corroborés par des éléments extérieurs, ces documents risquent de ne pas résister aux éventuelles justifications de l’employeur (cass. soc. 8 juin 2011, n° 09-43208, BC V n° 141).

Attestations. - Les attestations (ex. : de clients, de salariés) sont recevables à condition d’être crédibles. Tel n’est pas le cas si elles sont :

- contredites par d’autres témoignages (cass. soc. 15 décembre 2004, n° 03-40238 D) ;

- ou rédigées en des termes et formes identiques, laissant planer un doute sur leur authenticité (cass. soc. 28 septembre 2011, n° 10-20056 D).

Étape 2 : l’employeur justifie les horaires

Obligation de justifier les horaires. - Si les juges estiment la demande du salarié étayée, l’employeur doit à son tour fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés (cass. soc. 10 mai 2007, n° 05-45932, BC V n° 71). Il doit donc avoir veillé à décompter le temps de travail des salariés et à en garder une trace. Il peut s’appuyer sur certains documents qu’il doit tenir [voir Dictionnaire Social, « Horaires de travail (justification) »].

S’il ne produit aucun élément pour contrer ceux du salarié, le juge tranche à l’aide des seules pièces dont il dispose et donc en faveur du salarié. L’employeur peut ainsi être condamné à verser, par exemple, un rappel d’heures supplémentaires (cass. soc. 12 février 2015, n° 13-17900 D).

Produire des éléments de décompte fiables. Dans les affaires suivantes, des documents produits par des salariés ont été acceptés par le juge, il en serait à notre sens de même si l’employeur les mettait en avant :

- fiches de temps (cass. soc. 19 janvier 1999, n° 96-45628, BC V n° 29) ;

- relevés de pointage (cass. soc. 29 mai 2002, n° 00-42048 D), à la condition qu’ils soient fiables et infalsifiables (c. trav. art. L. 3171-4) ;- fiches annexes en cas de modulation des horaires (cass. soc. 13 octobre 1998, n° 96‑42373 D). D’ailleurs, l’employeur qui ne peut pas les produire se le voit reprocher.

Les documents présentés doivent être fiables et refléter la réalité. Les juges ne retiennent pas les fiches de temps produites par l’employeur s’il apparaît que les salariés avaient pour consigne d’y indiquer leur horaire contractuel et non les heures de travail effectivement accomplies (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 05-41360 D).

À noter : Pour rappel, l’obligation d’archivage des documents de suivi de la durée du travail est d’un an (c. trav. art. D. 3171-16) ; mais compte tenu de la prescription en matière de salaires, il est conseillé de les conserver 3 ans.

Absence d’éléments de décompte fiables. Faute de relevés de décompte fiables, l’employeur peut produire des attestations. Ainsi, les juges ont pu rejeter la demande d’heures supplémentaires d’un salarié qui produisait uniquement des copies d’un agenda rempli par lui et qui étaient contredites par l’attestation d’un supérieur hiérarchique (cass. soc. 8 juin 2011, n° 09-43208, BC V n° 141). En revanche, l’employeur ne peut pas se contenter :

- de prétendre que les éléments du salarié sont « fantaisistes » (cass. soc. 7 février 2001, n° 98-45570 D) ;

- de contester globalement le décompte fourni par l’intéressé, sans en proposer un autre (cass. soc. 6 avril 2005, n° 03-42082 D) ;

- ou de souligner certains manquements du salarié, comme le fait que celui-ci n’ait jamais signé le registre des heures supplémentaires (cass. soc. 23 septembre 2005, n° 03-40574 D).

Heures travaillées : recevabilité de la demande du salarié Éléments rendant la demande du salarié recevable

 

- Décompte informatisé fait a posteriori par tableur sans référence à un agenda ou à un document établi en temps réel (cass. soc. 23 novembre 2011, n° 09-72045 D)

- Décompte précis énumérant les diverses tâches et relevé extrêmement détaillé mentionnant l’horaire quotidien précis (cass.soc. 12 février 2015, n° 13-17900 D)

- Courriels envoyés depuis le domicile du salarié et captures d’écran, à condition qu’ils mettent l’employeur en mesure de répondre (cass.soc. 15 janvier 2015, n° 13-27072 D)

Éléments n’ayant pas permis la recevabilité de la demande du salarié

- Messages électroniques régulièrement envoyés en dehors des heures d’ouverture de l’entreprise (cass. soc. 16 mai 2013, n° 11-28903 D)

- Cahier récapitulatif présenté de la même façon et écrit avec le même stylo alors qu’il couvrait une période de 5 années (cass. soc. 11 juillet 2012, n° 10-27888, BC V n° 221)

- Tableaux graphiques et commentaires de comptes rendus d’interventions techniques ne comportant aucune indication sur les heures d’arrivée et de départ ni sur le temps de travail et non corroborés par d’autres pièces (cass. soc. 4 mai 2011, n° 09-71810 D)

 

2/ Pour les salariés employés successivement à temps plein et à temps partiel, l’indemnité de licenciement se calcule proportionnellement

 

L’indemnité de licenciement des salariés ayant été occupés à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise doit être calculée proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées selon l’une ou l’autre de ces modalités depuis leur entrée dans l’entreprise (c. trav. art. L. 3123-13 ; cass. soc. 16 février 1994, n° 90-40362 D).

Dans une affaire jugée le 16 avril 2015 par la Cour de cassation, un salarié embauché en décembre 1974 avait travaillé à temps complet jusqu’en avril 2006, puis à temps partiel, avant d’être licencié en février 2010.

Une cour d’appel avait fixé le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement du salarié en prenant pour base de calcul un salaire correspondant à un temps de travail à temps partiel.

Mais telle n’est pas la solution de la Cour de cassation qui rappelle que pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement, la cour d’appel aurait dû tenir compte de la période de travail à temps complet et calculer cette indemnité proportionnellement aux périodes de travail à temps complet et à temps partiel. L’arrêt d’appel est donc annulé et l’affaire renvoyée devant une autre cour d’appel.

Cass. soc. 16 avril 2015, n° 13-27905 D

 

3/ Conséquences sur le contrat d’une dispense de préavis à l’initiative de l’employeur

L’employeur peut décider de dispenser un salarié d’exécuter son préavis lorsque la rupture du contrat en nécessite un. Différentes conséquences et obligations en découlent.

Cas de dispense de préavis

Initiative de l’employeur. - Lorsque l’employeur décide de dispenser le salarié de préavis (voir modèle ci-après), celui-ci ne peut pas refuser cette dispense (cass. soc. 13 juillet 2004, n° 02-14140, BC V n° 208). La volonté de l’employeur doit être sans équivoque ; dans ces conditions, il devra verser une indemnité compensatrice au salarié (voir ci-après).

Dispense partielle. - La dispense de préavis peut être partielle, par exemple si le poste nécessite d’organiser une transition (formation du successeur, transmission des dossiers, etc.).

Pas de marche arrière. - L’employeur qui notifie la dispense de préavis ne peut plus changer d’avis et demander ensuite au salarié de revenir travailler (cass. soc. 22 octobre 2008, n° 07-42140, BC V n° 199).

Prouver la dispense. - C’est à celui qui se prévaut de la dispense de la prouver. Ainsi, en cas de contentieux, le salarié pourra être amené à prouver la dispense donnée par l’employeur (cass. soc. 22 février 1995, n° 93-42009 D). Cette preuve n’est pas établie lorsque l’employeur :

- ne répond pas à un courrier du salarié énonçant avoir été dispensé de son préavis (cass. soc. 10 avril 1991, n° 87-44893 D) ;

- se contente d’indiquer « libre de tout engagement » dans une attestation fournie en cours de préavis ou dans le certificat de travail (cass. soc. 3 décembre 1987, n° 85-41564, BC V n° 700 ; cass. soc. 10 novembre 1993, n° 90-40008 D).

Représentation du personnel et dispense de préavis.

 - Le salarié dispensé de préavis fait partie de l’entreprise jusqu’à la fin de son contrat de travail. Il reste dès lors électeur et éligible aux élections des représentants du personnel jusqu’au terme théorique du préavis (cass. soc. 27 janvier 1983, n° 82‑60327, BC V n° 44). Il peut aussi accéder à de nouvelles fonctions comme celle de représentant syndical au comité d’entreprise (cass. soc. 29 octobre 2003, n° 02-60638, BC V n° 269). Enfin, la dispense de préavis n’entraîne pas la suspension du mandat (cass. soc. 1er juillet 1981, n° 80‑60434, BC V n° 624). L’employeur doit donc continuer à le convoquer aux réunions du CE par exemple.

Licenciement : notification d’une dispense de préavis

Objet : dispense de votre préavis (1)

M. ... (civilité, éventuellement le prénom, le nom),

Votre préavis court à compter du …, pour se terminer le …. Nous vous dispensons de l’effectuer.

Vous voudrez bien vous présenter le … (2) à nos bureaux afin d’y recevoir vos bulletins de paie, une attestation d’assurance chômage et un certificat de travail. Il vous sera demandé d’y signer un reçu pour solde de tout compte.

Nous vous prions d’agréer, M. …, l’expression de nos sincères salutations.

(1) Lettre simple mais pour des raisons de preuve, il est conseillé d’adresser ce courrier en LRAR ou de le remettre au salarié en main propre contre décharge, même si ce n’est pas obligatoire. (2) Date d’expiration du préavis.

Maintien des droits du salarié

Salarié toujours à l’effectif. - La dispense de préavis n’avance pas la date à laquelle le contrat de travail prend fin (c. trav. art. L. 1234-4). Le salarié fait donc toujours partie des effectifs, acquiert de l’ancienneté, et l’employeur doit lui faire bénéficier des mêmes droits que ceux dont il jouissait avant la notification de la rupture.

Verser une indemnité compensatrice. Pour rappel, l’indemnité compensatrice de préavis suppose une dispense par l’employeur. Le salarié continue alors de percevoir le même salaire que s’il était encore présent dans l’entreprise. Il s’agit de sa rémunération habituelle, accompagnée éventuellement des primes et autres avantages perçus auparavant, via une indemnité compensatrice de préavis [c. trav. art. L. 1234-5 ; voir Dictionnaire Social, « Préavis (indemnité compensatrice) »].

Frais. - l’employeur n’a plus à rembourser les frais professionnels (ex. : transport, repas) au salarié. Il n’a ni à attribuer de titres-restaurant, ni à prendre en charge 50 % du titre de transport en commun pour le ou les mois considérés.

Avantages en nature. - L’employeur doit maintenir les avantages en nature fournis pendant l’exécution du contrat (ex. : ordinateur portable, téléphone). Il ne peut pas, par exemple, récupérer le véhicule de fonction mis à la disposition du salarié pour son usage professionnel et personnel, même si le salarié dispensé de préavis ne se rend plus sur son lieu de travail (cass. soc. 8 mars 2000, n° 99-43091, BC V n° 92). 

À noter : Lorsque le véhicule est un véhicule de service mis la disposition du salarié pour usage professionnel exclusif, il ne s’agit pas d’un avantage en nature et l’employeur peut le récupérer dès le premier jour de dispense du préavis.

Jours de RTT. - Si le salarié est soumis à un mécanisme de jours RTT, il continue à acquérir des jours de repos pendant la période de dispense (cass. soc. 8 avril 2009, n° 07-44068, BC V n° 114).

Devoirs du salarié

Nouvel employeur. - Le salarié dispensé d’effectuer son préavis n’a plus de devoir de réserve ou d’obligation de loyauté (cass. soc. 26 mars 1997, n° 94-44035 D). Il peut donc retrouver un nouvel emploi dès la notification de la dispense de préavis (cass. soc. 1er octobre 1996, n° 93-44978 D). Il peut alors cumuler l’indemnité compensatrice de préavis et le salaire perçu chez le nouvel employeur (cass. soc. 22 décembre 1988, n° 86-43506 D).

L’employeur ne peut pas subordonner le maintien de cette dispense à l’absence de reprise d’activité dans une autre entreprise, même concurrente, sauf clause de non-concurrence valable (cass. soc. 28 mars 2007, n° 05-45423 D).

Clause de non-concurrence. - Lorsque le salarié a été dispensé d’effectuer son préavis alors qu’il est lié par une clause de non-concurrence, la date de départ de l’obligation de non-concurrence s’impose à compter de la date de son départ effectif de l’entreprise, que le salarié ait démissionné ou qu’il ait été licencié. La même date doit être retenue si l’employeur souhaite lever la clause de non-concurrence (cass. soc. 22 juin 2011, n° 09-68762, BC V n° 160 ; cass. soc. 11 mars 2015, n° 13-23866 D).

Événements en cours de dispense

Accident du travail. - L’accident survenu pendant la suspension du préavis n’a pas de caractère professionnel, et l’employeur ne peut pas être tenu pour responsable. Toutefois, si les circonstances replacent le salarié sous l’autorité de l’employeur, l’accident du travail peut être reconnu. Par exemple, cela fut le cas face à une altercation entre le salarié et l’employeur sur les lieux de travail (cass. soc. 11 juillet 1996, n° 94-15666, BC V n° 281).

Fautes. - Même si l’employeur a connaissance d’une faute grave que le salarié a commis avant ou pendant le préavis dont il a été dispensé par l’employeur, il ne peut pas pour autant cesser de verser l’indemnité pour ce motif. Elle est en effet acquise au salarié à la date de notification de son licenciement (cass. soc. 9 mai 2000, n° 97-45294, BC V n° 171).

La même solution doit s’appliquer en cas de faute lourde, mais l’employeur peut obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’il a subi (cass. soc. 22 mai 2002, n° 00-40446, BC V n° 173).

Maladie. - Si le salarié est malade pendant la durée du préavis dont il est dispensé, l’employeur doit lui verser l’indemnité compensatrice de préavis sans en déduire les indemnités journalières de sécurité sociale pour maladie perçues par le salarié (cass. soc. 31 octobre 2012, n° 11-12810, BC V n° 282 ; cass. soc. 15 mai 2014, n° 12-27666 D).

Augmentation ou prime. - L’employeur doit verser, via l’indemnité compensatrice de préavis, les primes obligatoires prévues par la loi, la convention collective, un usage un engagement unilatéral ou le contrat de travail, dont le salarié aurait bénéficié en travaillant durant le préavis (ex. : prime de productivité, prime d’objectif) (cass. soc. 24 février 2009, n° 07-44906). Il en est de même de celles liées à une condition de présence puisque la dispense d’exécution du préavis ne doit entraîner aucune réduction de rémunération.

À l’inverse, les primes facultatives ne doivent pas être versées.

Si une augmentation générale intervient durant le préavis, l’employeur doit la régler au salarié, en l’intégrant à l’indemnité compensatrice de préavis (cass. soc. 5 mai 1988, n° 85-45224 D).

À noter : Une augmentation individuelle convenue à l’avance et arrivant à échéance durant la période de préavis serait, à notre sens, également due.

Gérer la fin de contrat

L’employeur remet les bulletins de paie correspondant aux mois de dispense de préavis, à la fin de chaque mois de préavis non effectué.

Le certificat de travail, l’attestation Pôle Emploi et tout document de fin de contrat doivent être remis au salarié à l’expiration du contrat de travail, c’est-à-dire à l’issue du préavis non effectué, et non lorsque le salarié quitte l’entreprise.

C’est également à la fin du préavis que l’employeur établit le reçu pour solde de tout compte (c. trav. art. L. 1234-20). ✖

Dispense de préavis à la demande du salarié

Le salarié dont le contrat à durée indéterminée est rompu (ex. : démission, licenciement) peut demander à ne pas effectuer son préavis, par exemple lorsqu’il a trouvé un autre emploi. Sauf convention collective contraire, l’employeur peut refuser cette demande. Le salarié doit alors venir travailler jusqu’à la fin de son préavis. À défaut, l’employeur pourra réclamer en justice une somme équivalant à l’indemnité de préavis non effectué (cass. soc. 26 mai 1998, n° 96-42592 D), sauf circonstances particulières (ex. : maladie du salarié, faute de l’employeur).

L’employeur peut accepter la demande de dispense. Il est recommandé dans ce cas de bien préciser dans la lettre de réponse que c’est sur demande du salarié que l’employeur dispense ce dernier d’effectuer son préavis. En effet, l’employeur n’a alors pas à lui verser d’indemnité compensatrice de préavis [cass. soc. 25 septembre 2013, n° 11-20948, BC V n° 212 ; voir Dictionnaire Social, « Préavis (indemnité compensatrice) »].

 

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