Sommaire

1/ Référentiel indicatif prud’homal : le décret de la loi Macron est sorti

2/ Licenciement économique

3/ Prise d’acte de la rupture du contrat de travail

1/ Référentiel indicatif prud’homal : le décret de la loi Macron est sorti

En cas de litige relatif à un licenciement, le salarié peut, le cas échéant, percevoir une indemnité. Cette indemnité peut être fixée au stade de la conciliation dans le cadre d’un accord entre l’employeur et le salarié, ou par le juge lorsque l’affaire est finalement portée devant le bureau de jugement. Un premier décret révise le barème permettant de calculer l’indemnité forfaitaire de conciliation. Le second décret, qui était le plus attendu, crée le référentiel indicatif applicable que la loi Macron a créé pour le bureau de jugement. Ces dispositions sont applicables à compter du 26 novembre 2016.

Indemnité forfaitaire de conciliation.

- L’indemnité forfaitaire de conciliation a été créée par la loi de sécurisation de l’emploi du 17 juin 2013.

Lors d’un contentieux relatif à un licenciement pour motif personnel ou économique, l’employeur et le salarié peuvent, s’ils le souhaitent, décider d’y mettre un terme en contrepartie du versement par l’employeur au salarié d’une indemnité forfaitaire (c. trav. art. L. 1235-1). Cet accord est conclu au stade du bureau de conciliation.

L’indemnité forfaitaire évoquée peut être calculée en référence à un barème tenant compte de l’ancienneté du salarié. Ce barème ne s’impose pas au salarié ni à l’employeur. Il a uniquement vocation à les guider, à charge pour eux de s’y conformer ou de s’en écarter. Un décret vient de modifier ce barème qui est désormais fixé comme suit (c. trav. art. D. 1235-21 modifié ; décret 2016-1582 du 23 novembre 2016, JO du 25) :

-ancienneté inférieure à 1 an : 2 mois de salaire ;

-ancienneté au moins égale à 1 an : 3 mois de salaire, + 1 mois de salaire par année supplémentaire jusqu’à 8 ans d’ancienneté ;

-ancienneté comprise entre 8 ans et moins de 12 ans : 10 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 12 ans et moins de 15 ans : 12 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 15 ans et moins de 19 ans : 14 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 19 ans et moins de 23 ans : 16 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 23 ans et moins de 26 ans : 18 mois de salaire ;

-ancienneté comprise entre 26 ans et moins de 30 ans : 20 mois de salaire ;

-ancienneté au moins égale à 30 ans : 24 mois de salaire.

Auparavant, l’indemnité forfaitaire allait de 2 mois de salaire (ancienneté inférieure à 2 ans) à 14 mois de salaire (ancienneté supérieure à 25 ans). Le montant accordé à un salarié ayant une grande ancienneté est donc en forte hausse.

Référentiel indicatif prud’homal issu de la loi Macron. – À défaut d’accord entre l’employeur et le salarié lors de la phase de conciliation, l’affaire arrive devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui va (c. trav. art. L. 1235-1) :

-apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur ;

-fixer, le cas échéant, les dommages et intérêts à verser au salarié.La loi Macron a prévu que le juge peut prendre en compte un référentiel indicatif pour fixer le montant des indemnités versées au salarié qui est fonction notamment de l’ancienneté, de l’âge et de la situation du salarié par rapport à l’emploi (c. trav. art. L. 1235-1 ; loi 2015-990 du 6 août 2015, art. 258, JO du 7).

La décision de se conformer ou non au référentiel d’indemnisation est laissée à l’appréciation du juge, sauf si l’employeur et le salarié demandent conjointement à ce qu’il soit appliqué : dans ce cas, le juge doit impérativement fixer l’indemnité par la seule application du référentiel.

Les dommages et intérêts en cause s’ajoutent aux indemnités de licenciement légales, conventionnelles ou contractuelles.

En tout état de cause, cette mesure nécessitait un décret d’application pour entrer en vigueur. C’est désormais chose faite. Le décret fixe le référentiel indicatif d’indemnisation comme indiqué dans le tableau ci-après (c. trav. art. R. 1235-22 nouveau ; décret 2016-1581 du 23 novembre 2016, JO du 25).

L’indemnité va de 1 mois à 21,5 mois de salaire selon l’ancienneté du salarié (en années complètes), une majoration d’un mois de salaire dans certains cas (voir tableau).

Dans tous les cas, à notre sens, le référentiel ne s’applique que sous réserve des dispositions du code du travail fixant un montant forfaitaire minimal d’indemnisation (ex. : en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, au moins 6 mois de salaire pour un salarié ayant une ancienneté supérieure ou égale à 2 ans et travaillant dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés).

Décret 2016-1581 du 23 novembre 2016, JO du 25 ; décret 2016-1582 du 23 novembre 2016, JO du 25

2/ Licenciement économique

Les partenaires sociaux ont prolongé le contrat de sécurisation professionnelle jusqu’au 30 juin 2018

Le contrat de sécurisation professionnelle (CSP) constitue la principale mesure d’accompagnement des salariés licenciés pour motif économique dans les entreprises de moins de 1000 salariés et des entreprises en redressement ou liquidation judiciaire (c. trav. art. L. 1233-65 à L. 1233-70).

L’actuelle convention régissant ce dispositif, datée du 26 janvier 2015, devait expirer le 31 décembre 2016.

C’est dans ce contexte qu’un projet d’avenant a été signé par les organisations syndicales de salariés et d’employeurs le 17 novembre 2016.

Cet avenant prévoit une prolongation de 18 mois de la convention du 26 janvier 2015. Il devra ensuite être agréé par le Ministère de l’emploi puis publié au Journal officiel pour être applicable. Ainsi, les actuelles règles du CSP s’appliqueront jusqu’au 30 juin 2018.

3/ Une prise d’acte de la rupture du contrat de travail, comment ça se passe ?

La prise d’acte est née de la pratique. Ce n’est donc pas dans le code du travail qu’il faut chercher comment elle se déroule, mais dans la jurisprudence. Elle commence par une décision du salarié et se termine le plus souvent devant le juge. Selon les cas, elle a les effets d’une démission ou d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse voire nul.

Décision du salarié

Mode de rupture réservée au salarié. - Le salarié qui a des griefs suffisamment graves contre son employeur peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail (pour des exemples, voir Dictionnaire Social, « Prise d’acte de la rupture »). Il est le seul à pouvoir ainsi « constater » la rupture de son contrat. Les juges lui feront produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’une démission, selon la gravité des faits reprochés à l’employeur.

L’employeur ayant des griefs contre un salarié ne peut pas prendre acte de la rupture, sous peine d’être condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 25 juin 2003, nos01-40235 et 01-41150, BC V n° 208). S’il entend rompre le contrat, il n’a qu’une seule voie, celle du licenciement pourvu que les faits reprochés au salarié le justifient.

Salarié en CDI. - La prise d’acte permet à un salarié de rompre un contrat à durée indéterminée (CDI) mais pas un contrat à durée déterminée (CDD).

Le salarié peut certes rompre son CDD en cas de manquements de l’employeur mais ceux-ci doivent constituer une faute grave. Mais il s’agit ici d'un des cas de ruptures anticipées d’un CDD autorisées par le code du travail, sachant qu'en l’absence de faute grave, l’employeur peut réclamer des dommages-intérêts pour rupture injustifiée (c. trav. art. L. 1243-1). Juridiquement, il ne s'agit pas d'une prise d'acte de la rupture du contrat de travail mais d'une « rupture anticipée du CDD ».

Salarié non protégé ou protégé. - Tout salarié peut prendre acte de la rupture de son CDI, même s’il est protégé au nom d’un mandat de représentant du personnel, d'un mandat syndical ou d’un mandat extérieur (ex. : un conseiller prud’hommes).

Pour les salariés protégés, lorsqu'elle est jugée justifiée, la prise d’acte produit, le cas échéant, les effets d’un licenciement nul.

Un salarié déclaré inapte après un accident du travail, bien que bénéficiant de dispositions protectrices concernant la rupture de son contrat, peut aussi procéder à une prise d’acte (cass. soc. 21 janvier 2009, n° 07-41822, BC V n° 18).

Date de la prise d’acte

Après la période d’essai. - Le salarié ne peut pas prendre acte de la rupture de son contrat pendant la période d’essai. Bien entendu, il peut la rompre mais en restant dans le cadre des règles spécifiques à une telle rupture. Il n’a à faire état d’aucune motivation, sa décision fût-elle basée sur des faits reprochés à l’employeur. Dans ce cas, il pourra éventuellement obtenir des dommages-intérêts pour rupture abusive [voir Dictionnaire Social, « Période d’essai (rupture) »].

Passé la période d’essai, le salarié peut procéder à une prise d’acte pendant tout son contrat de travail, même si celui-ci est suspendu (ex. : au cours d’un arrêt maladie) (cass. soc. 27 juin 2012, n° 11-10569 D).

En cours de licenciement. - Le salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail alors qu’il a déjà été convoqué à un entretien préalable au licenciement (cass. soc. 28 juin 2006, n° 04-43431, BC V n° 232), voire, à notre sens, qu’il a déjà assisté à un entretien préalable à son éventuel licenciement. En revanche, il ne peut pas prendre acte de la rupture de son contrat après la notification de son licenciement, le contrat étant alors déjà rompu.

En cours de rupture conventionnelle. - Un salarié peut prendre acte de la rupture de son contrat alors qu’une procédure de rupture conventionnelle est en cours dès lors que la prise d’acte intervient entre le terme du délai de rétractation et la date d’effet de la rupture conventionnelle [voir Dictionnaire Social, « Rupture conventionnelle (procédure) »]. Cette prise d’acte devra concerner des manquements de l’employeur soit survenus au cours de cette période (donc nécessairement nouveaux) soit dont il a eu connaissance au cours de cette période (possiblement des manquements antérieurs) (cass. soc. 6 octobre 2015, n° 14-17539 FSPBR).

Formalités de la prise d’acte

Décision explicite du salarié.

- En principe, une prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme. Pour autant, une décision explicite du salarié est, à notre sens, impérative afin d’informer l’employeur qu’il ne vient plus travailler du fait d’une prise d’acte. La décision est adressée à l’employeur. Il mentionne généralement les griefs qu’il a contre lui.

Une notification verbale, la remise d’une lettre contre décharge ou encore l’envoi d’un courrier simple ou d’une télécopie sont possibles (cass. soc. 30 mai 2013, n° 12-17413 D). Mais, pour des raisons de preuve, l’envoi d’une LRAR est une pratique courante. Le salarié peut aussi faire adresser sa prise d’acte à l’employeur par un huissier ou avocat (cass. soc. 30 juin 2010, n° 09-41456, BC V n° 155 ; cass. soc. 16 mai 2012, n° 10-15238, BC V n° 254).

En revanche, le seul fait que le salarié saisisse le conseil de prud’hommes ne constitue pas une prise d’acte (cass. soc. 1er février 2012, n° 10-20732 D). Il n’y a pas non plus de prise d’acte quand le salarié émet une prétention en ce sens devant le juge des référés car il ne s’adresse pas directement à l’employeur (cass. soc. 14 septembre 2016, n° 15-18189 D).

D’ailleurs, de la même façon qu’un employeur ne peut pas considérer comme démissionnaire un salarié qui abandonne son poste sans motif (voir Dictionnaire Social, « Démission »), il ne peut pas, à notre avis, constater que ce salarié a pris acte de la rupture de son contrat.

Prise d’acte, une décision immédiate et irréversible

La prise d’acte entraîne la rupture immédiate du contrat, de sorte que le salarié n’est pas tenu d’exécuter un préavis. Cela étant, il peut spontanément accomplir, ou offrir d’accomplir, un préavis sans que cela ait une incidence sur l’appréciation de la gravité des manquements invoqués à l’appui de sa prise d’acte (cass. soc. 2 juin 2010, n° 09-40215, BC V n° 128). Quoi qu’il en soit, il ne pourra pas revenir sur sa décision (cass. soc. 14 octobre 2009, n° 08-42878, BC V n° 221).

Réponse de l’employeur. - La prise d’acte entraînant une rupture immédiate du contrat, il est juridiquement inutile, voire source de contentieux, de constater la démission du salarié, de le licencier ou encore de lui imputer la rupture par l’envoi d’un courrier (cass. soc. 19 janvier 2005, n° 03-45018, BC V n° 12 ; cass. soc. 19 janvier 2005, n° 02-41113, BC V n° 11).

En revanche, l’employeur peut constater la prise d’acte par retour de courrier au salarié et indiquer, s’il l’entend ainsi, que les griefs avancés ne justifient pas la rupture et que la prise d’acte a les effets d’une démission. À ce stade, il est recommandé de se faire conseiller, ce courrier pouvant ensuite être produit devant les juges.

Remise des documents de fin de contrat. - La rupture étant consommée, l’employeur doit remettre au salarié les documents de fin de contrat (certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, etc.) (cass. soc. 4 juin 2008, n° 06-45757, BC V n° 122), sans attendre la décision du juge sur les effets de la rupture (voir ci-après). S’agissant en particulier de l’attestation d’assurance chômage, il indique le motif exact de la rupture du contrat, tel qu’il ressort de la prise d’acte du salarié (cass. soc. 27 septembre 2006, n° 05-40414, BC V n° 290).

À noter

L’employeur n’a pas à remettre de lettre de licenciement (cass. soc. 3 février 2010, n° 08-40338, BC V n° 33).

Suite et fin devant le juge

Saisine et rôle du juge. - Il est très peu probable que l’employeur reconnaisse la légitimité de la prise d’acte et lui fasse produire les effets attendus par le salarié.

Généralement, une prise d’acte se termine donc devant le juge. Après examen des griefs invoqués par le salarié à l’appui de sa prise d’acte, celui-ci lui fait produire les effets (cass. soc. 15 mars 2006, n° 05-41376, BC V n° 108) :

-d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (ou nul, si le salarié est protégé), si les griefs justifient la rupture du contrat ;

-d’une démission, si les griefs ne justifient pas la rupture du contrat.

Par exception à la procédure prud’homale classique, le bureau de jugement doit être saisi directement et il statue dans le mois suivant sa saisine (c. trav. art. L. 1451-1).

Initiative du salarié.

- En pratique, c’est le salarié qui saisit le juge. Il y a tout intérêt s’il veut obtenir les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et faire valoir son droit éventuel aux allocations-chômage à l’issue du procès.

Il lui appartient de prouver les faits allégués à l’encontre de l’employeur, sachant qu’il pourra faire état d’autres motifs que ceux mentionnés dans sa lettre de prise d’acte (cass. soc. 29 juin 2005, n° 03-42804, BC V n° 223). S’il y parvient, la rupture est qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse. S’il n’y parvient pas ou en cas de doute sur les faits reprochés à l’employeur, la rupture est assimilée à une démission (cass. soc. 19 décembre 2007, n° 06-44754, BC V n° 219).

En théorie, on pourrait imaginer que l’employeur saisisse le juge après une prise d’acte (aucun texte ne l’en empêche). En pratique, il n’a aucun intérêt à saisir le juge en prétendant que le salarié a effectivement démissionné, la charge de la preuve pesant alors sur lui, au risque de voir la rupture produire les effets d’un licenciement abusif.

Indemnités dues après une prise d’acte

❶ Si la prise d’acte a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à l’indemnité de licenciement, à une indemnité compensatrice de préavis et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En revanche, il n’a pas droit à l’indemnité pour licenciement irrégulier (cass. soc. 19 octobre 2016, n° 14-25067 FPB).

❷ Si la prise d’acte a les effets d’un licenciement nul, le salarié protégé est indemnisé au titre de la nullité de son licenciement mais aussi au titre de la violation de son statut protecteur [voir Dictionnaire Social, « Licenciement des représentants du personnel (contentieux) »].

❸ Si la prise d’acte a les effets d’une démission, le salarié n’a droit ni à l’indemnité de licenciement, ni à une indemnité compensatrice de préavis, ni à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, l’indemnité compensatrice de congés payés pour les jours de congés non soldés lui est versée.

De son côté, l’employeur peut demander à être indemnisé par le salarié pour non-respect du préavis (cass. soc. 8 juin 2011, n° 09-43208, BC V n° 141).