Les NAO

 Le droit à la négociation collective, droit constitutionnel institué au profit des salariés, se concrétise notamment par une obligation légale de négocier chaque année dans l’entreprise.5ale de négocier chaque année dans l’entreprise. Cette obligation annuelle de négocier sur les salaires effectifs, la durée effective et l’organisation du temps de travail à été créée en 1982 par les réformes Auroux. Le domaine de la négociation annuelle obligatoire (NAO) a depuis été étendu.

La négociation annuelle (notamment sur les salaires) est attendue par les salariés et constitue un test sur la capacité des protagonistes sociaux à négocier et à conclure des accords. Réussir la négociation annuelle revêt donc un enjeu d’importance. Pourtant, en pratique, les négociations ont rarement lieu sérieusement : le calendrier fixé lors de la 1ère réunion se limite à prévoir une unique réunion de négociation ; les informations communiquées par l’employeur sont insuffisamment détaillées pour permettre l’engagement de discussions sérieuses. Les revendications des représentants syndicaux ne sont pas entendues car les décisions de

l’employeur sont le plus souvent arrêtées à l’avance. Il faut aussi reconnaître que, côté syndicats, les négociations sont parfois insuffisamment préparées. De fait, dans la plupart des entreprises, la négociation s’avère laborieuse et ne débouche que sur de maigres avantages.

Il est donc essentiel de rappeler la cadre légal et les règles particulières de la NAO qui, connues et judicieusement employées, renforcent la position des représentants du personnel. Il est également important d’insister sur les informations que doivent recueillir les organisations syndicales afin de préparer leurs arguments et leur stratégie pour peser de tout leur poids dans le jeu de la négociations. Art. L. 2242-1 CT :

 « Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales

d’organisations représentatives, l’employeur engage chaque année une négociation (…) ».

La négociation est obligatoire dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives. Mais l’existence de sections syndicales n’est pas à elle seule suffisante pour déclencher l’obligation de négocier, puisqu’en application des règles générales relatives à la  négociation des accords collectifs d’entreprise, la négociation ne peut s’engager que lorsqu’il existe au moins un délégué syndical

dans l’entreprise (art. L. 2232-17 CT).

_ Initiative et moment de la négociation

C’est à l’employeur que revient l’initiative de convoquer les parties à la négociation. A défaut d’initiative de l’employeur depuis plus de 12 mois suivant la précédente négociation, celle-ci s’engage obligatoirement à la demande d’une organisation syndicale représentative (art. L. 2242-1 CT). La négociation doit avoir lieu chaque année, dans un délai d'un an à compter de la date du début de la précédente négociation annuelle obligatoire

(Lettre DRT, 23 déc.1986). Si l'entreprise n'avait pas auparavant organisé cette négociation, elle doit se tenir dans l'année civile (avant le 31 décembre) durant laquelle une section syndicale s'est implantée dans l'entreprise et un délégué syndical a été désigné.

_ Niveau de la négociation

_ L’entreprise

En principe, la négociation a lieu au niveau de l'entreprise (art. L. 2242-1 CT). L’employeur n’a alors pas l’obligation de négocier également au niveau des établissements. La négociation au niveau de l’entreprise n’empêche pas de prendre en compte les spécificités de chaque établissement. Toutefois, la Cour de

cassation a précisé qu’un accord d’entreprise ne peut instituer de différences de traitement entre des salariés d’établissements différents que par des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence (Soc., 28 oct.2009, n°08-40457).

_ L’établissement

Plutôt qu’au niveau de l’entreprise, l'employeur peut engager la négociation par établissement. Le choix de ce niveau de négociation implique toutefois que chacun des établissements possède au moins une section syndicale et un délégué syndical (Cass. crim., 4 déc. 1990, n° 89-83.283) et qu’aucun des syndicats représentatifs dans l’établissement ou dans l’entreprise ne s'y oppose (Cass. soc., 21 mars 1990, n° 88-14.7 94).

Il nous apparaît fondamental d’imposer une négociation au niveau de l’entreprise et non à celui de l’établissement. Les employeurs qui prétendent mener la négociation établissement par établissement tentent de diviser les salariés voire les organisations syndicales. Négocier de façon centrale n’empêche nullement de prendre en compte des spécificités locales. Cela empêche, en revanche, que des différences de traitement non

justifiées par des raisons objectives soient instaurées entre établissements.

_ L’UES

Le Code du travail ne reconnaît pas expressément l’UES comme niveau de négociation. Cependant, lorsqu’une section syndicale est constituée au niveau de cette unité avec un ou plusieurs délégués syndicaux, la négociation peut s’engager à ce niveau.

La négociation au niveau de l’UES est souhaitable mais ne peut se faire qu’avec l’accord de l’employeur.

_ Les objets de la négociation

Le Code du travail impose 6 thèmes de négociation annuelle qui peuvent être abordés conjointement ou séparément (circ. Min. 5 mai 1983). L’obligation de négocier chaque année dans l’entreprise concerne :

- les salaires effectifs (art. L. 2242-8 CT) qui sont « les salaires bruts par catégories, y compris les primes et avantages en nature le cas échéant, lorsque ces primes et avantages résultent de l’application de la convention ou d’un accord » (Circ. 5 mai1983 : JO NC, 3 juill. 1983) ;

- la durée effective du travail et l’organisation du temps de travail (art. L. 2242-8 CT) qui concernent notamment le temps de travail, les congés payés, les astreintes, l’aménagement des horaires, l’annualisation, les heures supplémentaires, etc. Doit notamment être abordée la question de la mise en place du travail à temps partiel ou de l’augmentation de la durée du travail à la demande des salariés ;

- les objectifs en matière d’égalité professionnelle femme/homme et les mesures permettant de les atteindre (art. L. 2242-5 CT) ;

- les mesures relatives à l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés (conditions d’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, conditions de travail et d’emploi, actions de sensibilisation au handicap de l’ensemble du personnel, etc.) sur la base d’un rapport établi par l’employeur présentant la situation au regard de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (art. L. 2242-14

CT) ;

- le régime de prévoyance maladie dès lors que les salariés ne sont pas couverts par un accord de branche ou d'entreprise définissant les modalités d’un tel régime (art. L. 2242-11 CT) ;

- l’intéressement, la participation et l’épargne salariale en l'absence de tout dispositif au niveau de la branche ou de l'entreprise (art. L. 2242-12 CT).

Dans ces domaines, les protagonistes sociaux jouissent d’une

grande liberté car il existe des possibilités de déroger aux dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles. Les dérogations à la loi concernent principalement les salaires, la durée du travail et l’emploi précaire. Il est également possible de déroger en tout ou partie aux dispositions applicables en vertu d’une convention ou d’un accord de branche sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement. Le principe est donc la liberté de déroger par accord d’entreprise ou d’établissement à une convention de branche. Il existe toutefois 4 domaines dans lesquels il n’est jamais possible de déroger : les salaires minima, les classifications, la protection sociale complémentaire et la mutualisation des fonds de la formation professionnelle.

_ L’interdiction des mesures unilatérales

Tant que la négociation est en cours, l’employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales à portée collective, sauf si l’urgence le justifie (art. L. 2242-3 CT). Une décision prise en violation de cette interdiction pourra faire l’objet d’une suspension dans le cadre d’une procédure de référé. En matière de négociation, l’employeur est astreint à une obligation de loyauté. Cela implique notamment que les organisations syndicales aient été convoquées à la négociation, qu’un calendrier de réunions ait été fixé, que l’employeur ait communiqué les informations nécessaires pour négocier en connaissance de cause et qu’il réponde de façon motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales (art. L. 2242-10 CT).

_ La convocation

L'employeur doit convoquer tous les syndicats représentatifs présents dans l'entreprise. L'exclusion d'un syndicat représentatif de la table des négociations ou sa non-convocation constituent des actes de discrimination. Pour les faire cesser, les syndicats peuvent alors saisir la formation des référés du tribunal de grande instance. Par ailleurs, l'accord conclu pourra être annulé à la demande du syndicat non invité.

_ La composition des délégations syndicales

L’article L. 2232-17 du Code du travail prévoit que chaque délégation syndicale aux négociations comprend obligatoirement le délégué syndical lorsque l’organisation n’en a désigné qu’un, ou en cas de pluralité de délégués, au moins deux délégués syndicaux. Elle peut être complétée par un ou plusieurs salariés

de l'entreprise, dont le nombre est fixé par accord entre l'employeur et l'ensemble des organisations syndicales. À défaut d'accord, ce nombre est au moins égal à celui des délégués. C’est l’organisation syndicale qui désigne les salariés membres de la délégation. Ces salariés ne bénéficient pas d’un régime particulier de protection.

 Enfin, s'il n’y a qu’un seul délégué dans l’entreprise, celui-ci peut être accompagné de deux salariés (art.

L. 2232-17 CT).

_ Le calendrier de la négociation

La première réunion entre l'employeur et les syndicats doit permettre la préparation de la négociation. Les participants y décident des informations à fournir, de la date de leur remise ainsi que du calendrier (date et lieu) des réunions ultérieures (art. L. 2242-2 CT). Ces éléments doivent faire l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations appelées à négocier (art. L. 2232-20 CT). La durée de la négociation et le

nombre des rencontres ne sont pas fixés par la loi. Selon nous, la négociation ne doit pas s’étaler sur une durée de plus de 3 mois avec un minimum de 4 réunions. Un délai de 2 à 3 semaines entre chaque réunion parait raisonnable. Le calendrier devra déterminer le terme de la négociation et le moment à partir duquel l’employeur peut éventuellement, en l’absence de conclusion d’un accord, mettre en œuvre des dispositions unilatérales.

_ Les crédits d’heures pour la préparation de la négociation

Dans les entreprises d’au moins 500 salariés, chaque section syndicale constituée par un syndicat représentatif dispose d’un crédit global d’heures de 10 heures par an pour la préparation de la négociation. Ce crédit est porté à 15 heures dans les entreprises de 1 000 salariés et plus (art. L. 2143- 16 CT). Ce crédit est réparti librement entre le ou les délégués syndicaux et les salariés appelés à participer à la négociation. Ce crédit

d’heures est alloué globalement pour préparer l’ensemble des négociations, quel que soit le nombre d’accords conclus dans l’entreprise au cours de la même année (Cass. soc., 2 juin 2004, n° 01- 44.474).

_ Le temps passé à négocier

Pour tous les membres de la délégation syndicale, le temps passé à négocier est payé comme temps de travail à l’échéance normale (art. L. 2232-18 CT). Si la négociation implique un dépassement de la durée légale du travail, les heures au-delà de cette durée légale sont des heures supplémentaires. Certains membres de la délégation syndicale disposent d’un crédit d’heures au titre de leurs fonctions représentatives (délégué du personnel, membre du comité d’entreprise, DS, etc.). Le temps qu’ils passent à négocier ne s’impute pas sur celui-ci.

_ L’issue de la négociation

L’obligation annuelle de négocier n’étant pas assortie d’une obligation de conclure, deux hypothèses peuvent se présenter au terme de la négociation :

_ La conclusion d’un accord

- conditions de validité : l’accord doit, sous peine de nullité, être un acte écrit (art. L. 2231-3 CT). Il doit être signé par les parties, c'est-à-dire par le ou les délégués syndicaux et par l’employeur (art. L. 2232-16 CT). En outre celui-ci devra remplir les conditions de validité posées par la loi du 20 août 2008 (art. L. 2232-12). Il devra donc être signé par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans l’entreprise ou l’établissement ayant recueilli

au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles et ne pas susciter l’opposition d’un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés à ces mêmes élections.

- consultation préalable du comité d’entreprise : les accords NAO portent sur des matières qui relèvent du domaine de consultation du CE. L’employeur doit donc, concomitamment à l’ouverture des négociations et au plus tard avant la signature de l’accord, les soumettre pour avis au comité d’entreprise (Cass. soc. 5 mai

1998, n° 96-13498). Le défaut de consultation du CE peut être sanctionné au titre du délit d’entrave mais n’a pas pour effet d’entrainer la nullité ou l’inopposabilité de l’accord d’entreprise. Le CE ne peut donc pas obtenir la suspension de l’accord au motif qu’il n’a pas été consulté (Cass. soc., 19 mars 2003, n° 01- 12094).

_ Le procès-verbal de désaccord

Si aucun accord collectif n'est signé à l'issue de la négociation, un procès-verbal de désaccord est établit. Ce procès verbal doit consigner les propositions respectives des parties et les mesures que l’employeur entend appliquer unilatéralement (art. L. 2242-4 CT).

En cas d’échec des négociations, l’employeur redevient libre de prendre des mesures unilatérales dans les matières qui ont fait l’objet d’une négociation. L’établissement du procès-verbal est

donc pour l’employeur un moyen de preuve que les négociations ont été conduites jusqu’à leur terme et qu’elles ont été menées loyalement et sérieusement. La Cour de Cassation a même considéré qu’il s’agissait d’une

formalité substantielle sans laquelle les négociations ne pouvaient être considérées comme clauses (Cass. Soc. 13 février 2002, n° 99-46268).

 Il est à noter que les organisations syndicales n’ont aucune obligation de signer le procès-verbal.

Les organisations syndicales doivent anticiper et préparer les négociations. En effet, il est important de se fixer des objectifs, de rassembler, d’analyser et d’utiliser toutes les informations indispensables à la négociation afin d’optimiser la NAO.

_ Rassembler les informations utiles

C’est lors de la première réunion (réunion préparatoire) que les syndicats négocient les informations que l’employeur leur remettra (art. L. 2242-2 CT). C’est une étape importante du processus de négociation. Ces informations doivent permettre d’engager une négociation loyale et sérieuse. La réduction des inégalités de traitement entre homme et femme mais également entre tous les salariés quelque soit leur sexe doit être un des

objectifs de la NAO. La situation des salariés entre eux doit être comparée au regard des classifications conventionnelles si elles existent. A titre d’exemple, les délégations syndicales peuvent demander :

- la grille de classification applicable ainsi que les correspondances entre les emplois et la grille de classification ;

- sur le thème des salaires effectifs : le salaire de base minimum, maximum, moyen et médian, par sexe au sein de chaque coefficient et les raisons des différences de traitements entre des salariés de même niveau ; les primes versées (voire les avantages en nature) en précisant leur nature, leur montant, les coefficients concernés ainsi que les critères d’attribution ; le nombre de salariés qui n’ont bénéficié ni d’augmentation de

salaire ni de primes au cours des 3, 5, 10 dernières années ; le nombre de promotion par coefficient ;

- sur le thème de la durée et l’organisation du temps de travail : le temps de travail moyen par catégorie et par sexe ; le temps de travail réel par catégorie et par sexe ;

- sur le thème de l’égalité homme/femme : le rapport sur l’égalité homme/femme ; la répartition homme/femme par coefficient ;

- sur la formation professionnelle : le nombre d’heures de formation en fonction de la classification et les budgets

correspondants.

Si aucun accord n’est trouvé avec l’employeur s’agissant des informations demandées, il convient alors de recourir au juge des référés pour demander la production de ces documents.

Mais les protagonistes sociaux ne doivent pas compter sur les seules informations recueillies à l’issue de la première réunion. Bien évidemment, il est important de s’adresser directement aux salariés pour recueillir des informations via des enquêtes, notamment sur la question des salaires mais également de rechercher, en amont, des informations auprès des autres instances, notamment du comité d’entreprise. Le CE dispose en effet d’un nombre important d’informations qui peuvent servir de base indispensable à la négociation collective : le rapport d’ensemble, le bilan social, le rapport sur la situation comparée des femmes et des hommes. Dans les

entreprises de moins de 300 salariés, ces informations se font dans le cadre du rapport annuel

unique. Les informations économiques issues du rapport de l’expert comptable à l’occasion de l’examen annuel des comptes ou les informations comptables présentées aux actionnaires et communiquées au CE servent d’argumentaire dans la NAO : elles permettent de comparer l’évolution des salaires réels avec l’évolution du chiffre d’affaire, du résultat net, des 10 plus grosses rémunérations, du bénéfice, des dividendes versés aux actionnaires.

Enfin, les organisations syndicales peuvent rechercher des informations relatives aux autres entreprises de la branche d’activité via leur fédération en se faisant communiquer les informations remises par les organisations patronales à l’occasion de la NAO sur les salaires au niveau de la branche visées à l’article D. 2241-1 CT

 

_Les outils pour analyser et utiliser les informations

L’information brute telle qu’elle est transmise aux délégations syndicales nécessite d’être exploitée et parfois explicitée. Elles disposent pour ce faire de différents outils : recours aux travaux des commissions du CE (commission pour l’égalité professionnelle, commission économique, etc.), recours aux expertises réalisées pour le compte du CE par l’expert comptable ou l’expert juridique, recours aux enquêtes du CHSCT qui peut constater les différences de conditions de travail entre des salariés de même niveau, etc.

4. Sanctions

_ Sanctions civiles

Les organisations syndicales ont la possibilité d’introduire une demande en référé devant le Président du TGI pour faire cesser le trouble résultant d’un refus d’ouvrir la négociation ou de fournir les informations nécessaires. Le juge des référés pourra ordonner, le cas échéant sous astreinte, l’ouverture des négociations et la production de documents. Par ailleurs, les organisations syndicales pourront agir sur le terrain du préjudice porté à l’intérêt collectif de la profession, pour demander l’octroi de dommages intérêts.

_ Sanctions pénales

Le fait pour l’employeur d’occulter un des thèmes obligatoires de négociation est passible d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende (art. L. 2243-2 CT). La même peine s’applique lorsque, saisi d’une demande présentée par une organisation syndicale représentative dans les 12 mois suivant la précédente négociation, l’employeur n’a pas donné suite à cette demande (art. L. 2243-1 CT).

Si l'employeur a des projets concernant un des thèmes obligatoires au moment de la négociation, ils doivent faire l'objet d'une discussion. Ainsi, l’employeur ne pourra pas décider seul d’une modification collective des salaires, d’un abaissement de la durée du travail ou d’une modification des horaires

_ Sanctions financières

En cas d’absence de négociation sur les salaires, les allègements de charges sociales des entreprises peuvent être réduits, voire supprimés. En cas d’absence d’accord ou de plan d’action

relatif à l’égalité professionnelle, les entreprises sont soumises à une pénalité financière pouvant aller jusqu’à 1 % de l’ensemble des rémunérations.

Les Formations de                                                                                                                 Arrêté n°2007-2256, 2 

 

Apporter des preuves pour justifier les disparités salariales hommes/femmes

Rappelons à cet effet l’actualité de ce sujet car les entreprises de plus de 50 salariés devront avoir négocier d’ici la fin de l’année. Dans cette brève, la Cour de cassation rappelle encore une fois l’obligation de justifier les différences de traitement entre un homme et une femme. À défaut, on parlera de discrimination !

Dans les faits, la responsable comptabilité d'une société est nommée contrôleur financier en remplacement d'un autre salarié et avec une rémunération beaucoup moins élevée que celle que percevait le salarié qui l'a précédée.

À l'occasion de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail pour d'autres motifs liés au transfert de son contrat de travail, la salariée réclame des rappels de salaire. L'employeur justifiait la différence de salaire entre les deux salariés en invoquant la différence d'ancienneté et n’apportera aucune preuve. Donc impossible de justifier devant un juge une telle différence de traitement.

Les juges d'appel et de cassation se rangent à l'avis de la salariée. Ils constatent que pendant 22 mois la salariée avait perçu une rémunération inférieure à celle du salarié qui l'avait précédée dans le poste.

Cet écart constitue à lui seul un élément suffisant pour présumer l'existence d'une discrimination en raison du sexe.

 déc. 2007