La durée du travail d’un salarié est en principe de 35 heures hebdomadaires et c’est par semaine civile que se décomptent les heures supplémentaires. Toutefois, les procédés permettant de déroger à la répartition, à la durée et au décompte du temps de travail se sont multipliés à l’instar des conventions de forfait.   En effet, ces conventions permettent de déterminer la durée de travail d’un salarié en heures sur la semaine, le mois ou l’année. La convention de forfait peut même, lorsque la détermination en heures est impossible, prévoir la durée de travail directement en jours sur l’année.

Initialement, ces dispositifs avaient vocation à s’appliquer aux salariés pour lesquels il est impossible de fixer la durée du travail sur une journée, donc à certains cadres. C’est ainsi que la loi Aubry II du 19 janvier 2000 relative à la réduction du temps de travail c'est-à-dire au passage à 35 heures a codifié le dispositif des conventions de forfait. Mais la conclusion de telles conventions a par la suite été étendue à certains salariés non-cadres. La loi du 20 août 2008 est allée encore plus loin en permettant la conclusion de certains dispositifs de forfait avec tous les salariés et en simplifiant les règles régissant ces dispositifs.

Les conventions de forfait sont des outils de flexibilisation du temps de travail qui permettent de déroger à l’horaire collectif de travail et d’échapper à certaines règles relatives à la durée du travail. Or, la question de la durée du travail est indissociable du droit au repos ainsi que des principes de protection de la santé et de la sécurité au travail, exigences qui sont de source constitutionnelle, communautaire et européenne. C’est en utilisant ces fondements que la chambre sociale de la Cour de cassation a rendu l’arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-

71107) qui est venu renforcer les règles encadrant le recours aux forfaits jours après plusieurs condamnations au niveau européen. Les représentants du personnel doivent donc veiller à ce que les salariés, désormais nombreux, concernés par les dispositifs de forfait bénéficient effectivement des règles fondamentales en matière de durée du travail et de repos. .

Définition

 Une convention de forfait est une convention par laquelle l'employeur et le salarié s'accordent sur une durée de travail forfaitaire, soit en nombre d'heures, soit en nombre de jours.

Il existe plusieurs types de conventions de forfait : le forfait en heures sur la semaine, sur le mois ou sur l’année et le forfait en jours sur l’année.

La convention de forfait fixe alors un certain volume de temps travaillé ainsi qu’un salaire forfaitaire incluant les majorations pour heures supplémentaires (forfaits en heures) ou des jours de réduction du temps de travail (forfaits en jours). La convention de forfait en heures ne distingue plus les heures normales des heures supplémentaires, elle intègre un nombre prédéterminé d’heures supplémentaires. La convention de forfait en jours ne distingue plus, quant à elle, au sein d’une journée de travail, les temps de travail effectif des temps de pause, de déplacement, de repas, etc. Elle permet surtout de ne pas rémunérer les heures supplémentaires en

contrepartie de jours de repos. Les conventions de forfait ne doivent pas être confondues avec les autres dispositifs (nombreux) d’aménagement du temps de travail : la modulation notamment annuelle du temps de travail, temps partiel modulé sur l’année, travail en cycle, etc.

 Conclusion de la convention de forfait

La convention individuelle de forfait est nécessairement établie par écrit (art. L. 3121-40 CT). Il s’agit là d’une règle commune à tous les forfaits. Toute convention de forfait nécessite donc un accord écrit entre le salarié et l’employeur. Il ne peut y avoir d’acceptation tacite d’une convention de forfait. La convention collective ne peut pas imposer un dispositif de forfait sans l’accord exprès du salarié.

Les conventions de forfait sont conclues soit au moment de l’embauche du salarié soit en cours d’exécution du contrat de travail. Lorsqu’elle est conclue en cours d’exécution du contrat de travail, il s’agit d’une modification de ce dernier que le salarié est en droit de refuser (Cass. soc., 6 juillet 1999, n° 96-45787). Ce refus ne peut donc constituer un motif valable de licenciement sauf si le salarié refuse de conclure une convention de forfait qui résulte de la mise en oeuvre d’un accord de réduction du temps de travail (art. L. 1222-8 CT). La modification de la convention de forfait ou sa suppression constitue aussi une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser.

Par ailleurs, la conclusion d’une convention de forfait sur l’année que ce soit en heures ou en jours doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, voire, à défaut, par un accord de branche  (art. L. 3121-39 CT). La priorité est ainsi donnée à l’accord d’entreprise qui peut être moins favorable que l’accord de branche. L’accord doit prévoir des dispositions particulières :

- les catégories de salariés concernées

- la durée annuelle du travail pour laquelle le forfait est établi

- les caractéristiques principales de ces conventions

Attention, la loi du 20 août 2008 a simplifié le cadre juridique des conventions de forfait. Cependant, cette loi prévoit un principe de maintien des accords collectifs conclus antérieurement. Ces accords restent donc applicables dans leur rédaction antérieure à la publication de la loi (soit au 21 août 2008) tant qu’ils n’ont pas

été révisés.

 Durée forfaitaire du travail

La convention de forfait en heures sur la semaine, le mois ou sur l’année fixe un nombre global d’heures en incluant des heures supplémentaires (exple : 40h/semaine soit 35h + 5h supplémentaires ou 161,67 h/mois soit 151, 67h +10h supplémentaires)._Tous les salariés soumis au forfait en heures hebdomadaire ou

mensuel bénéficient des règles relatives à la durée du travail au même titre que les autres salariés. Ainsi, les conventions de forfait en heures sur la semaine ou le mois ne peuvent avoir pour effet d’écarter les règles suivantes :

- art. L. 3121-10 : durée légale du travail (35h/semaine)

- art. L. 3121-34 : durée quotidienne maximale (10h)

- art. L. 3121-35 et L. 3121-36 : durées hebdomadaires maximales (44/46 ou48h)

- art. L. 3131-1 : repos quotidien (11h)

- art. L. 3132-1 : interdiction de travailler plus de 6 jours par semaine

- art. L. 3132-2 : repos hebdomadaire (35h)

- art. L. 3121-11 : contingent annuel d’heures supplémentaires et contreparties obligatoires en repos en cas de

dépassement

- jours fériés chômés dans l’entreprise

- congés payés

Ces règles sont des règles de principe. Il existe certaines dérogations prévues par décret ou par accord collectif applicable dans l’entreprise (par exemple en raison du secteur d’activité ou pour certaines catégories de salariés).

 Salariés concernés

Les salariés ayant conclu ce type de forfait ne bénéficient pas des règles relatives au contingent annuel d’heures

des règles relative au contingent annuel d’heures supplémentaires c'est-à-dire qu’ils ne sont pas limités par le

volume d’heures supplémentaires prévu au contingent et partant, ils ne bénéficient pas de la contrepartie obligatoire en repos Les salariés appelés à conclure une convention individuelle de forfait sont déterminés ou prédéterminés par la loi. Lorsque la conclusion d’une convention de forfait est subordonnée à l’existence d’un accord collectif, les signataires de ces accords ._Les conventions individuelles de forfait en heures sur l’année

ne peuvent prévoir une durée supérieure à la durée annuelle prévue par l’accord collectif (art. L. 3121-42 CT).

En revanche, toutes les autres limites précitées leur sont applicables. Ainsi, le volume d’heures supplémentaires accompli par ces salariés ne peut avoir pour effet de les priver du repos quotidien, des congés payés, etc.

 La convention de forfait annuelle en jours consiste à ne pas payer les heures supplémentaires accomplies les jours de présence dans l’entreprise mais d’obtenir à la place des jours de repos. L’accord collectif qui autorise la conclusion de ce type de convention doit alors prévoir la durée annuelle à partir de laquelle le forfait est établi et ce, dans la limite de 218 jours (art. L. 3121-44 CT). Il est donc interdit d’établir une convention de forfait de

plus de 218 jours. Les salariés soumis au forfait jours sont exclus par la loi (art. L.3121-48 CT) des dispositions relatives à la durée légale du travail (35h), à la durée quotidienne maximale (10h) ainsi qu’aux durées hebdomadaires maximales (44/46 ou 48h) mais la Cour de cassation a finalement déclaré applicables ces durées maximales de travail aux salariés en forfait jours afin de faire respecter les principes de protection de la sécurité et de la santé au travail (Cass.soc., 29 juin 2011, n°09-71107). Ils sont donc seulement exclus des dispositions relatives à la durée légale du travail et aux heures supplémentaires

Dépassement de la durée forfaitaire

Les conventions de forfait sont limitées dans le nombre d’heures ou de jours forfaitisés. Toutefois, ces durées forfaitaires peuvent facilement être dépassées selon des conditions différentes.

S’agissant des forfaits en heures (à la semaine, au mois ou à l’année), l’employeur peut imposer au salarié d’effectuer des heures au delà du forfait prévu. Le salarié ne peut s’y opposer sauf à commettre une faute. Il s’agira nécessairement d’heures qui relèvent du régime des heures supplémentaires. Mais l’employeur ne pourra échapper aux durées maximales de travail, aux repos obligatoires, etc.

S’agissant des forfaits jours, la loi permet à l’employeur de faire travailler un salarié au delà des 218 jours. Le dépassement du forfait nécessite un simple accord entre le salarié et l’employeur, le salarié doit donc être volontaire pour travailler plus de 218 jours (art. L. 3121-45). L’accord du salarié doit être établi par écrit.

Si le dépassement est possible, il existe certaines limites : soit l’accord collectif prévoit que le forfait peut être dépassé en fixant un nombre maximal de jours travaillés dans l’année, soit l’accord ne prévoit rien, la limite maximale est alors de 235 jours par an (art. L. 3125-45 CT).

Là encore, le dépassement ne peut avoir pour effet d’échapper aux règles sur le repos quotidien, hebdomadaire, les jours féries chômés dans l’entreprise, les congés payés, etc. Mais en théorie, un accord pourrait prévoir que le salarié soumis au forfait jours puisse travailler jusqu’à 282 jours par an (365 jours moins 52 dimanches, moins 30 jours ouvrables de CP et le 1er mai). La limite légale de 235 jours permet de faire renoncer le salarié à 17 jours de repos.

La rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures (à la semaine, au mois ou à l’année) est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires (art. L. 3121-41 CT), soit 25% pour les 8 premières heures supplémentaires et 50% au-delà, sauf accord collectif qui prévoirait un taux différent (art. L. 3121-22CT). Si le salarié effectue des heures au-delà de la durée prévue par le forfait, elles suivront le régime des heures supplémentaires et seront rémunérées en plus. En revanche, si le nombre d’heures effectivement accomplies est inférieur, l’employeur doit verser la rémunération forfaitaire prévue.

La rémunération du salarié en forfait jours est négocié entre les parties. Il n’existe pas de disposition particulière exception faite de l’article L. 3121-46 qui prévoit que lorsque le salarié perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut saisir le juge pour obtenir une indemnité.

La loi prévoit également qu’en cas de dépassement du nombre de jours fixé par la convention, le salarié doit bénéficier d’une rémunération majorée qui est déterminée par le salarié etl’employeur dans un avenant et qui ne peut être inférieure à 10 % (art. L. 3121-45 CT). Le dépassement du forfait ne représente qu’un moindre coût pour l’employeur !

Décompte des heures, absences et durée du forfait

Il est important de vérifier le décompte des heures réellement effectuées par un salarié soumis à un forfait, d’une part afin de s’assurer que l’ensemble des dispositions relatives à la durée du travail et au repos sont respectées et, d’autre part afin que le salarié bénéficie d’une rémunération correspondant à son rythme de travail.

L’employeur doit respecter ses obligations en matière de décompte de la durée du travail même en cas de dispositif de forfait. Il doit être à même de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié (art. L. 3171-3 CT). S’agissant des forfaits en heures ou en jours sur une base annuelle, c’est l’accord collectif qui autorise la conclusion des conventions individuelles de forfait qui organise, le plus souvent, les modalités de contrôle et de décompte de la durée du travail des salariés. Il peut s’agir de décompte quotidien, hebdomadaire ou mensuel voire annuel selon le type de forfait. En matière de forfait jours, l’employeur décompte par nombre de journées ou demi-journées travaillées. Et désormais, la Cour de cassation exige que l’accord collectif qui institue les forfaits jours garantisse le respect des durées maximales du travail, des repos journaliers et hebdomadaires en imposant des modalités précises de décompte du temps de travail à l’employeur. L’accord qui prévoit les conditions du contrôle du nombre de jours travaillés, l’établissement d’un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées et des journées de repos, les modalités de l’entretien annuel obligatoire ainsi que le suivi de l’amplitude des journées du salarié remplit cette condition

(Cass.soc., 29 juin 2011, n°09-71107).

Les absences rémunérées telle que la maladie, la maternité, les congés pour événements familiaux sont à déduire du forfait car il est interdit à l’employeur de faire récupérer ces absences. Il en va de même pour les absences liées au mandat des représentants du personnel. Il existe une difficulté particulière pour les représentants soumis au forfait jours notamment dans la prise des heures de délégation car la durée de travail de ces salariés n’est pas exprimée en heure. Lorsque la prise des heures de délégation équivaut à une journée ou une demi-journée, le décompte est simple. En revanche, il est impossible de déduire la prise d’une seule heure de délégation et il n’existe aucun texte permettant de résoudre cette difficulté. Il est donc indispensable qu’un accord soit conclu sur ce point, au besoin, par une adaptation de la charge de travail des représentants du personnel afin de leur permettre de pouvoir assurer leur mission.

En outre, cette adaptation de la charge de travail devra tenir compte du temps passé en réunion CE, CHSCT, DP ; des temps de déplacements éventuels ; etc. Les absences pour fait de grève inférieures à la journée ou à la demi-journée posent aussi des difficultés pour les salariés au forfait jours compte tenu des retenues sur salaire qu’elles entrainent. La Cour de cassation a alors jugé qu’ à défaut d’accord collectif qui fixerait les modalités de retenue sur salaire, l’employeur doit reconstituer un salaire horaire « fictif » à partir du salaire mensuel ou annuel de ces salariés en tenant compte du nombre de jours de travail prévu par le forfait et en prenant pour référence la durée du travail applicables aux cadres de l’entreprise soumis à un horaire collectif. Lorsque cette durée est inférieure à 35h, la référence est la durée légale de travail (Cass.soc., 13 nov. 2008, n° 06-44608).

Enfin, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours doivent bénéficier d’un entretien annuel individuel qui porte sur la charge de travail, l’organisation du travail, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération (art. L. 3121-46 CT).

Rôle des représentants du personnel

Le comité d’entreprise connait des dispositifs de forfait dans plusieurs cas : le comité d’entreprise doit être consulté sur la durée et l’aménagement du temps de travail (art. L. 2323-29). L’employeur doit également consulter chaque année le comité d’entreprise sur le recours aux conventions de forfait ainsi que sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés (art. L. 2323-9 CT).

La détermination du contingent annuel d’heures supplémentaires qui peuvent être accomplies dans l’entreprise est en principe déterminée par accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par accord de branche. Lorsqu’aucun n’accord n’a été conclu, c’est un décret qui détermine ce contingent. Dans ce cas, le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel doivent être consultés une fois par an sur les modalités de l’utilisation et du dépassement du contingent (art. L. 3121-11 CT). De plus, les heures supplémentaires sont accomplies dans la limite du contingent annuel après information du comité d’entreprise ou, à défaut des délégués du personnel. Les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel sont accomplies après que le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel aient donné leur avis (art. L. 3121-11-1). Le comité d’entreprise doit être consulté en cas de conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement dès lors que l’objet de l’accord entre dans le domaine de compétence du comité (Cass.soc., 5 mai 1998, n° 96- 13498). Ainsi, le comité devra être consulté au plus tard avant la signature de l’accord instituant les dispositifs de forfait. L’arrêt du 29 juin 2011 a apporté des limites supplémentaires indispensables à la protection de la santé et de la sécurité des salariés.

Tous les représentants du personnel ont alors un rôle à jouer en la matière. Ils doivent vérifier que les dispositions actuelles des accords collectifs assurent un encadrement effectif des dispositifs de forfaits, que l’employeur respectent les dispositions conventionnelles notamment en matière de contrôle de la durée du travail, et à défaut, ils doivent faire cesser ces irrégularités au besoin par une action en justice si l’employeur

refuse de se conformer aux demandes des représentants du personnel.

La convention de forfait qui ne remplit pas les conditions de validité est illicite : par

exemple, lorsque le salarié ne relève pas d’une catégorie à laquelle la convention de forfait en cause est accessible, il y a lieu de lui appliquer le droit commun : décompte du temps de travail effectif et rémunérations correspondantes sans tenir compte de la convention de forfait. Le salarié pourra alors prétendre à un rappel de salaire pour ses heures supplémentaires (Cass.soc., 31 octobre 2007, n° 06-43876). Désormais, et c’est un revirement de jurisprudence, lorsque l’employeur n’applique pas les dispositions de l’accord collectif relatives au suivi et au contrôle des conventions de forfait, notamment en matière de décompte de la durée du travail, le

salarié a droit au paiement des heures supplémentaires (Cass.soc., 29 juin 2011, n° 09-71107).

Enfin, lorsque la convention de forfait est valide mais que le salarié soumis au forfait jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, ilpeut saisir le conseil de Prud’hommes afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à sa qualification (art. L. 3121-47 CT).Les Formatins